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典型案例
传授并教唆他人盗打声讯电话的行为
应如何认定
主要案情
被告人甘某和赖某系中专同学。
2007年底，甘某通过他人学习到一种盗窃作案的方法：即从电信公司的电话分线盒内将其他用户的电话线引出来，连接到电话机上，通过拨打网络游戏168声讯充值电话的方法，获取充值卡号和密码，再将卡号、密码通过特定的渠道销售获利。2008年4月，甘某提议一起盗窃，赖某表示同意。后甘某、赖某流窜到G市，在某开放式居民小区的楼道内，甘某向赖某演示了盗接电话线、拨打168声讯充值电话的方法，并向赖某提供了销赃人的联络方式。之后，两人就分头作案，分别与销赃人联系，赃款也分别归各自所有。至案发时，两人已疯狂作案数千起，甘某的盗打金额达30000余元，赖某的盗打金额达16000余元。
分歧意见
甘某和赖某盗打声讯电话的行为，已分别构成盗窃罪，而甘某也应对赖某的盗窃行为承担相应的刑事责任。关于甘某应承担何种责任问题，出现三种分歧意见：
第一种意见认为，甘某与赖某构成共同犯罪，且甘某是教唆犯。甘某唆使赖某盗窃，向其演示作案方法，并提供销赃渠道；而赖某以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段，盗窃他人财物，数额较大，其行为已触犯刑法第264条之规定，构成盗窃罪。甘某系赖某盗窃行为的教唆犯，同时与其本人实施的盗窃行为属同一罪名，故以盗窃罪一罪处罚，金额累计为46000余元。
第二种意见认为，甘某构成传授犯罪方法罪。理由是：甘某以口头讲解、现场示范等方式，故意向赖某传授盗接电话线、盗打声讯充值电话的技能，其行为已触犯刑法第295条之规定，构成传授犯罪方法罪。
第三种意见认为，甘某的行为同时构成盗窃罪的教唆犯和传授犯罪方法罪。但盗窃罪和传授犯罪方法罪之间存在牵连关系，应从一重罪处断。
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评析意见
笔者同意第三种意见。第一、第二种意见都是对本案从单一角度进行罪与非罪的分析。但准确的定性，不但包括罪与非罪，还包括此罪与彼罪、一罪与数罪的判断。因此，前两种观点都未免失之偏颇。
（一）判断罪与非罪
1.传授犯罪方法罪的构成要件。根据刑法第295条的规定，传授犯罪方法罪的构成要件为：（1）主体是一般主体；（2）主观方面是故意，并且只能是直接故意。即行为人为了使他人接受自己所传授的犯罪方法去实施犯罪而故意向其传授。行为人实施传授犯罪方法的动机是多种多样的，有的是为了报复社会，有的是为了牟取非法利益，但只要具有传授犯罪方法的故意，动机不影响本罪的成立；（3）侵犯的是复杂客体。一方面，任何传授犯罪方法的犯罪都是扩散犯罪方法、传授犯罪技巧，进而直接造成对社会治安秩序的破坏，这是本罪的直接客体；另一方面，根据行为人传授的不同性质的犯罪方法，被传授人可能实施各种不同的犯罪，从而侵犯不同的社会关系。（4）客观方面表现为实施了传授犯罪方法的行为，即以语言、文字、动作或者其他方式方法将实施犯罪的具体经验、技能传授给他人的行为。
甘某为了赖某能盗窃牟利，而故意采用现场演示的方法向其传授盗窃作案的方法，符合传授犯罪方法罪的构成要件。
2.教唆犯的特征。教唆犯是指以授意、怂恿、劝说、利诱或其他方法故意唆使他人犯罪的人。根据刑法第29条的规定，成立教唆犯，需要具备以下条件：（1）就教唆对象而言，必须是达到法定年龄、具有辨认和控制自己行为能力的人。（2）就客观方面而言，必须有教唆他人犯罪的行为。教唆行为的方式可以是口头的、书面的、示意性的动作等。教唆的方法包括劝告、嘱托、哀求、指示、引诱、怂恿、命令、威胁、强迫等。但如果威胁、强迫导致被教唆者完全丧失意思自由时，则成立间接正犯。（3）就主观方面而言，必须有教唆的故意，可以是直接故意，也可以是间接故意。单独教唆犯的成立一般只能是直接故意，即行为人持间接故意唆使他人犯罪而他人没有犯被教唆的罪时，行为人不成立教唆犯。
甘某在赖某没有犯罪意图的时候，唆使其实施盗窃行为，使其产生犯意，并提供销赃渠道，赖某以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃作案，数额较大，构成盗窃罪，甘某构成盗窃的教唆犯。
（二）传授犯罪方法罪与教唆犯罪的区别
在1983年9月2日全国人大常委会颁行的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》设立传授犯罪方法罪之前，司法实践中对传授犯罪方法的行为构成犯罪时，是按教唆犯罪来处理的。但是，在传授犯罪方法行为被规定为一个独立的罪名之后，就应当明确将其与教唆犯罪区分开来。两者的主要区别有以下几个方面：
1.两者定罪处罚不同。传授犯罪方法罪是刑法分则规定的独立的罪名，其直接依照法律规定的三个量刑幅度，依照犯罪情节轻重定罪处罚，不受所传授犯罪方法之罪的法定刑的限制。而教唆犯罪不是独立的犯罪，是对共同犯罪人按分工标准划分的一种，应按教唆犯教唆的罪名定性，并应受所教唆之罪的法定刑的限制。
2.犯罪主体上的要求不同。传授犯罪方法罪的主体必须是已满16周岁的人；而教唆犯罪的主体则因所教唆的犯罪的不同而有不同的要求，即教唆他人犯刑法第17条第2款规定的8种犯罪的，教唆人的年龄可以是已满14周岁的人，教唆他人犯除此之外的其他犯罪的，教唆人的年龄必须是已满16周岁的人。
3.主观方面不相同。传授犯罪方法罪在主观上只能是直接故意，且行为人的目的是希望他人学会自己传授的犯罪方法，至于他人是否利用学会的犯罪方法去实行具体犯罪，则不是确定本罪罪过形式关注的基点；而教唆犯罪在主观上既可以是直接故意，也可以是间接故意，即希望或放任被教唆人接受自己的教唆去实施犯罪。
4.侵犯的客体不同。传授犯罪方法罪有自己固定的客体即社会治安管理秩序；而教唆犯罪并无固定的客体，其实际侵犯的直接客体取决于被教唆犯罪的性质。
5.客观表现不同。教唆行为的本质是制造犯意，为引起他人的犯意，教唆犯往往采取劝诱、挑拨等手段。而传授犯罪方法罪的本质是将犯罪方法传给他人，为达到这一目的，犯罪分子往往言传身教。
6.两者的犯罪既遂标准不同。传授犯罪方法罪是行为犯，行为人只要实施了传授犯罪方法的行为，就构成犯罪既遂；而教唆犯是结果犯，在犯罪停止形态上有既遂与未遂之分。已经实现教唆结果的，就是教唆犯的既遂，而没有达到教唆结果的，就是教唆犯的未遂。
（三）罪数的区分
同一行为人既教唆他人犯罪，又传授犯罪方法的情形，如同本案，对此应区别对待：
1.行为人向不同对象分别实施传授行为和教唆犯罪，不管所传授的犯罪方法和所教唆的犯罪是否同种犯罪，都构成传授犯罪方法罪和教唆犯罪两罪，实行数罪并罚。
2.行为人向同一对象实行传授犯罪方法和教唆犯罪，但所传授的犯罪方法和教唆的犯罪行为属不同种类的，分别构成传授犯罪方法罪和教唆犯罪，实行数罪并罚。
3.行为人向同一对象先实行教唆犯罪的行为，然后为了保证被教唆的人顺利实施犯罪，又传授了该犯罪的方法，或者边教唆边传授的，教唆行为和传授犯罪方法之间形成目的和手段的牵连关系，应从一重罪处断。
4.行为人向同一对象先实行传授犯罪方法的行为，然后又教唆被传授人利用学会的犯罪方法实行犯罪的，由于行为人的传授故意和教唆故意是在先后不同的时间产生的，传授行为和教唆行为也无刑法意义上的联系，因此，构成传授犯罪方法罪和教唆犯罪两罪，实行数罪并罚。但如果行为人在传授行为之前或之时已具有在传授后再实施教唆行为的故意的，属想象竞合犯，应从一重罪处断。
本案中，甘某先教唆赖某实施盗窃行为，为保证其顺利实施犯罪，又传授了盗窃作案的方法，教唆行为和传授行为之间存在牵连关系，应从一重罪处断。根据本案案发省盗窃罪数额认定标准，个人盗窃公私财物“数额居大”，以2万元为起点。而本案中被告人甘某的教唆下，赖某的盗打金额为16000余元，依照刑法及案发省盗窃罪数额认定标准的规定，应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。刑法规定传授犯罪方法罪的起点刑期为5年以下有期徒刑、拘役或者管制。因此，依照上述的从一重罪处断原则，对被告人甘某先教唆赖某实施盗窃行为，为保证其顺利实施犯罪，又传授了盗窃作案方法的行为应以传授犯罪方法罪追究刑事责任。
处理结果
人民检察院对甘某以盗窃作案价值30000余元，数额巨大，构成盗窃罪；教唆并向他人传授盗窃作案方法，构成传授犯罪方法罪两罪提起公诉。一审法院判决予以支持，判决甘某犯盗窃罪，判处有期徒刑3年10个月，并处罚金25000元；犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑1年；决定执行有期徒刑4年3个月，并处罚金25000元。
（作者：钱晓磊，作者单位：浙江省嘉兴市南湖区人民检察院）